Репарації без договору про капітуляцію: як Україна зможе отримати компенсацію за шкоду, завдану збройною агресією рф

Спочатку трохи передісторії: Німеччина визнала себе переможеною у Першій світовій війні у тексті Комп’єнського перемир’я. Пізніше було підписано Версальський мирний договір, у якому вперше з’являється інститут репарацій.

Репарації — це форма матеріальної відповідальності суб’єкта міжнародного права, що полягає у відшкодуванні державі, яка постраждала від військової агресії, матеріальної шкоди грошима, натурою або послугами, як правило самою державою-агресором.

Від своєї появи інститут репарацій застосовувався переважно після підписання договору про капітуляцію, тобто коли держава-агресор змушена погодитися на такі репараціі.

У репарацій є дві форми: компенсація та реституція. Компенсація — це грошова виплата тому, чиї права були порушені. Й нас цікавитиме саме вона.

Тож у цій статті спеціально для видання «Юридична газета» Олександр Бояринцев, партнер MK Legal Service, військовослужбовець Збройних Сил України, радник напрямку правових досліджень Інститут конфліктології та аналізу росії (ICARUS), розглянув можливість отримання Україною компенсацій у разі, якщо після виходу ЗСУ на адміністративні кордони 1991 року, рф відмовиться підписати договір про капітуляцію, а сплата компенсацій буде відбуватися поза волею країни-агресора.

Реальну грошову оцінку шкоди, завданої внаслідок російської агресії, ми зможемо визанчити тільки після Перемоги. Але на цей час нам відомі такі цифри.

1) З виступу 10.03.2023 року першого заступника Міністра захисту довкілля та природних ресурсів Руслана Гречаника відомо, що за попередніми розрахунками шкода, завдана екології, становить понад 2 трлн грн, тобто за офіційним курсом НБУ понад $54 млрд;

2) За даними дослідження експертів KSE Institute за 2022 рік, унаслідок повномасштабного вторгнення рф:

— щонайменше 109 підприємств зазнали прямих збитків на суму $13 млрд, а сума, необхідна для їх відновлення, становить майже $25 млрд;

— збитки інфраструктурі України становлять близько $144 млрд.

Тобто сукупна шкода, завдана інфраструктурі, екології та бізнесу становить $236 млрд.

3) 03.01.2023 року премʼєр-міністр Денис Шмигаль під час засідання уряду повідомив, що збитки, завдані Україні загалом унаслідок війни перевищують $700 млрд.

Звернення бізнесів та громадян до ЄСПЛ може бути неефективним, з огляду на такі причини.

По-перше: наявна проблема юрисдикції Суду щодо шкоди, завданої під час бойових дій:

Так, у рішенні ЄСПЛ від 21.01.2021 Грузія проти росії (II) [GC] — 38263/08, Суд дійшов висновку, що події, що відбулися в період активної фази бойових дій, не підпадають під юрисдикцію російської федерації для цілей ст. 1, але події, що відбулися після припинення бойових дій (окупація рф) можуть бути розглянуті Судом. Це означає, що росія не може бути визнаною ЄСПЛ як сторона, винна у завданні будь-яких збитків під час бойових дій. А отже, і покласти на рф обов’язок з відшкодування шкоди також не вийде.

По-друге: рф не визнає юрисдикцію ЄСПЛ:

· 15 березня 2022 року Комітет міністрів Ради Європи прийняв рішення про припинення членства рф у Раді Європи — чим одночасно припинив юрисдикцію ЄСПЛ відносно рф;

· 7 червня 2022 року держдума рф прийняла закони про невиконання рішень ЄСПЛ прийняті після 15.03.2022

До того ж як сказано в пресрелізі ЄСПЛ, після припинення членства рф у Раді Європи, Суд вирішив призупинити розгляд всіх скарг проти рф для вивчення правових наслідків для Суду. Тобто зараз будь-які скарги до ЄСПЛ на рф не розглядаються.

Тому питання ефективного розгляду справ та реального виконання рішень ЄСПЛ в цьому питанні є доволі сумнівним.

Римський статут (РС) надає певні можливості для відшкодування збитків потерпілим включно з реституцією, компенсацією та реабілітацією — це передбачено ч. 2 ст.75 РС.

Але тут треба пам’ятати, що зважаючи на правило 98 Правил процедури та доказування МКС, де йдеться про те, що компенсація може бути виплачена винятково з майна та коштом осіб, які визнані МКС винними, або ж за кошти Цільового фонду для жертв (Trust Fund for Victims).

Тобто, якщо МКС визнає путіна винним у незаконному переміщенні населення (дітей), то виплати постраждалим від цього дітям та їхнім родинам можуть бути здійснені з особистого майна путіна чи коштом Цільового фонду.

Цільовий фонд відповідно до ч. 2 ст. 79 РС може поповнитися, зокрема, коштами та іншим майном, що було вилучене, штрафами або конфіскацією.

Отже, навіть у разі засудження винних у скоєнні воєнних злочинів високопосадовців рф, навряд чи їхнього майна вистачить для виплати всіх необхідних компенсацій.

Є позови, які потенційно можуть бути подані до арбітражних судів у відносинах між інвесторами та державою, а також комерційних арбітражних судів від:

1. іноземних інвесторів проти росії щодо експропріації або пошкодження активів в окупованих та незаконно анексованих регіонах;

2. іноземних інвесторів, які були витіснені з російського ринку через санкції, пов’язані з війною;

3. російських інвесторів проти України щодо експропріації або іншої шкоди, пов’язаної з їхніми активами в Україні.

Підставою для таких звернень може бути порушення відповідних угод про захист інвестицій, укладених між урядами.

Між рф і Україною досі діє Угода, укладена між Кабінетом Міністрів України й Урядом російської федерації «Про заохочення та взаємний захист інвестицій» від 15.12.99. На підставі цієї Угоди, НАК «Нафтогаз України» звернувся з позовом до Постійної палати третейського суду в Гаазі щодо компенсації збитків, завданих під час анексії Криму у 2014 році, а саме внаслідок привласнення рф родовищ, бурових установок, підземних сховищ, кораблів та інших об’єктів. У лютому 2022 року, нарешті, розпочались слухання.

12 квітня 2023 року Арбітражний трибунал при Постійній палаті Третейського суду в Гаазі ухвалив рішення про компенсацію на суму 5 млрд доларів США, яку російська федерація зобов’язана сплатити Нафтогазу за збитки, завдані захопленням активів компаній Групи Нафтогаз в АР Крим у 2014 році. Можливо, стягнення компенсацій буде здійснено з майна «Газпрому», яке знаходиться за межами рф.

Однак наразі подальші позови до міжнародних арбітражів знаходяться під питанням, оскільки Кабмін розробив законопроєкт, яким планує скасувати відповідну Угоду 15.12.99. Цим ми можемо втратити можливість стягнення компенсацій з рф саме через арбітражі, зокрема й через Постійну палату Третейського суду в Гаазі.

Дійсні на сьогодні міжнародні органи, такі як Міжнародний кримінальний суд, Європейський суд із прав людини та міжнародні арбітражні суди, не можуть ефективно здійснити стягнення компенсацій збитків, завданих агресією рф.

18 травня 2022 року Президент України підписав указ про створення робочої групи з розробки та впровадження міжнародно-правових механізмів відшкодування шкоди, завданої Україні внаслідок збройної агресії російської федерації.

Учасники цієї групи К’яра Джорджетті, Маркіян Ключковський та Патрік Пірсолл у своїй статті у Just Security «Створення міжнародної спеціальної комісії для України» дійшли висновку, що найбільш дієвим міжнародно-правовим механізмом відшкодування шкоди, завданої Україні внаслідок збройної агресії російської федерації, буде створення спеціальної комісії.

Міжнародні спеціальні комісії є популярним та дієвим інструментом для розгляду масових позовів, що виникають після збройних конфліктів або міжнародної кризи, починаючи з комісії, що була заснована відповідно до Договору Джея 1794 року між Сполученими Штатами та Великою Британією. Загалом на сьогодні було створено понад 400 подібних комісій.

20.05.2022 року Президент України запропонував державам-партнерам на підставі багатостороннього договору створити таку комісію, яка зможе розглядати позови фізичних та юридичних осіб.

За інформацією, отриманою мною на одному з круглих столів, присвяченому темі компенсацій та трибуналу для рф, ця комісія може бути створена вже цим літом. Але досі не відомо, якою буде процедура створення такої комісії.

Можна виділити три шляхи створення міжнародної спеціальної комісії на сьогодні:

1. Комісія за рішенням Радбезу ООН

Так, наприклад, було створено Компенсаційну комісію (UNCC) на підставі резолюцій Радбезу № 687 (1991) та № 692 (1991). Враховуючи той факт, що рф є постійним членом Радбезу ООН, цей варіант є можливим винятково у разі виключення рф із Радбезу ООН, або ж реформування цього органу.

2. Комісія за резолюцією ГА ООН (прикладів поки немає)

Альтернативним варіантом можна визначити створення спеціальної комісії на підставі рішення Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй (ГА ООН). ГА ООН може вживати заходів у випадках загрози миру, порушення миру або акту агресії, якщо Рада Безпеки не може діяти через позицію одного з постійних членів, який голосує проти.

У таких випадках згідно з її резолюцією «Єдність на користь миру» від 3 листопада 1950 року ГА ООН може негайно розглянути це питання та рекомендувати своїм членам колективні заходи для підтримки чи відновлення міжнародного миру та безпеки.

14 листопада 2022 року ГА ООН на своїй 11-й надзвичайній сесії ухвалила резолюцію Res. L.6/2022 «Подальші засоби правового захисту та відшкодування за агресію проти України», якою ГА ООН рекомендувала державам-членам створити міжнародний реєстр збитків, який би служив записом доказів та інформації про претензії.

Так само на надзвичайній сесії ГА ООН може рекомендувати державам-членам створити міжнародну комісію (трибунал) з розгляду претензій щодо відшкодування шкоди, завданої Україні внаслідок збройної агресії російської федерації.

Комісія, створена на підставі резолюції ГА ООН, безумовно, може мати більшу легітимність, але навряд чи в її створенні будуть брати участь країни, які не входять у коло країн-партнерів, які підтримують боротьбу нашої країни.

3. На підставі міжнародних договорів

Трибунал IUSCT створили на підставі прийнятої урядом Алжиру Декларації про врегулювання претензій з чіткими юридичними зобов’язаннями, яких мали дотримуватися Іран та Сполучені Штати.

На мою думку, усе ж таки найбільш реальним варіантом створення компенсаційної комісії в нашому випадку є укладання багатостороннього міжнародного договору між Україною та державами-партнерами, які підтримують нашу боротьбу з агресію рф.

Учасників такого багатостороннього договору може бути не менше, ніж членів Коаліції з питань військової підтримки України в Рамштайні (на 15 березня 2023 року таких країн було вже 54). Фактично, в нашої держави є непогані шанси створити такий собі «Реституційний Рамштайн».

20.05.2022 року Президент України Володимир Зеленський запропонував державам-партнерам на підставі багатостороннього договору створити не тільки спеціальну комісію, але і спеціальний фонд, з якого всі, хто постраждав від російської агресії, зможуть отримати відповідну компенсацію. За пропозицією Президента України, такий фонд має формуватися з російських коштів та майна, яке перебуває у країнах держав-партнерів.

16.11.2022 року Президент України заявив, що ухвалення Генеральною Асамблеєю ООН резолюції щодо компенсаційного механізму для відшкодування збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії рф, стане політичною основою для подальшої передачі нашій державі російських активів, які нині заморожені в різних країнах світу.

На цей час питання передачі арештованих активів рф та її громадян, що потрапили під санкції, на законодавчому рівні закріплено в Канаді. Законом про управління конфіскованим майном (SC 1993, c. 37) передбачено, зокрема, механізми поповнення рахунків конфіскованого майна.

У Канаді створені Рахунок обігового капіталу конфіскованого майна та Рахунок доходів від арештованого майна. До того ж у Канаді внесено зміни до Закону «Про спеціальні економічні заходи» та Закону «Про правосуддя для жертв корумпованих іноземних посадових осіб» (Закон Сергія Магнітського).

До Закону «Про спеціальні економічні заходи» було додано мету: надання Уряду Канади можливості вживати економічних заходів проти певних осіб за обставин, коли міжнародна організація держав або об’єднання держав, членом якої є Канада, закликає своїх членів зробити це. Такі дії можливі в тому разі, коли відбулося значне порушення міжнародного миру та безпеки, були скоєні грубі та систематичні порушення прав людини в іноземній державі або були вчинені значні корупційні дії за участю громадянина іноземної держави.

У розділі 7.1 зазначеного Закону визначено, що в таких випадках має бути укладено угоду з урядом будь-якої іноземної держави щодо використання іноземною державою для будь-якої з наступних цілей сум, які можуть бути виплачені відповідно до розділу 5.6:

(a) відновлення іноземної держави, яка постраждала внаслідок серйозного порушення міжнародного миру та безпеки;

(b) відновлення міжнародного миру та безпеки;

(c) компенсація жертвам серйозного порушення міжнародного миру та безпеки, грубих і систематичних порушень прав людини або значних корупційних дій.

Вказані кошти на зазначені вище цілі є джерелами надходжень Рахунків згідно із Законом про управління конфіскованим майном. Уряд Великої Британії уже заявив, що планує використовувати досвід Канади у створенні механізму конфіскації активів рф.

Можливо, інші країни-партнери імплементують «канадські механізми» передачі майна рф для компенсації завданих Україні збитків. У такому разі Україні залишиться тільки підписати відповідні міжнародні договори про передачу арештованого майна рф.

Отже, за основу фінансування майбутнього фонду можна взяти російські активи, які знаходяться за межами її юрисдикції та на які розповсюджуються санкції.

Такі активи можна поділити на 2 основні групи:

a. Валютні резерви центрального банку росії;

b. Активи громадян рф, які потрапили під санкції США, ЄС та інших країн.

a. Валютні резерви центрального банку росії

Станом на червень 2021 року обсяг резервів центрального банку росії становить $585 млрд, з них 41 % — у росії, Китаї та міжнародних інституціях — не доступних для заморожування та конфіскації. Згідно з оцінкою агентства Bloomberg, для цілей репарацій можна розраховувати на обсяг до $ 350 млрд.

b. Активи громадян рф, які потрапили під санкції США, ЄС та інших країн

Посилаючись на внутрішній документ Єврокомісії, видання Politico, повідомляє, що в Євросоюзі заморожено активів на суму 68 млрд євро (приблизно $74 млрд).

Значні активи підсанкційні російські бізнесмени також мають у Швейцарії та Великій Британії. Згідно з даними аналітичного порталу «Слово й Діло», у Великій Британії заарештовано та «заморожено» російських активів на суму понад $20 млрд.

Так, згідно з інформацією швейцарської газети Sonntags Zeitung, Швейцарія приєдналася до санкцій ЄС і відтоді заблокувала російські фінансові активи на суму близько 7,5 млрд швейцарських франків та 15 об’єктів нерухомості. Водночас тільки фінансова група Credit Suisse заблокувала 17,6 млрд франків російських активів, належних особам, які підпадають під санкції інших країн та не входять у санкційний список ЄС. Отже, розмір заморожених активів росіян у Швейцарії може становити близько 25,1 млрд швейцарських франків, або $28 млрд.

Безумовно, ці цифри також не є остаточними, але якщо сумувати обсяг валютних резервів рф та активи її громадян, які потрапили під санкції, вийде сума у $472 млрд, або 67 % від суми шкоди, заявленої прем’єр-міністром Денисом Шмигалем 3 січня 2023 року в розмірі $700 млрд.

Існують додаткові джерела фінансування компенсаційного фонду, які зможуть покрити компенсацію всіх завданих збитків, але це тема, для окремої статті.

Наявні міжнародні інститути не можуть бути ефективними для цілей відшкодування шкоди, завданої Україні внаслідок збройної агресії російської федерації — таким інститутом має стати спеціально створена комісія.

Така комісія може бути створена як на підставі міжнародного договору між країнами-партнерами України, так і на підставі рекомендацій резолюції ГА ООН.

Водночас для фінансування рішень такої комісії, одночасно має бути створений і спеціальний компенсаційний фонд, що має поповнюватись з коштів та активів рф та її громадян, що потрапили під санкції. Для цього також необхідно, щоб країни, у яких знаходяться «заморожені» активи, внесли відповідні зміни у своє національне законодавство за прикладом Канади.

Отже, пріоритетними для української дипломатії та робочих груп, які розробляють механізми відшкодування шкоди, завданої агресією рф, мають бути:

• механізм створення спеціальної комісії по Україні;
• одночасне з комісією, створення компенсаційного фонду;
• зміни в національному законодавстві країн, у яких знаходиться майно рф та її громадян, що потрапили під дію санкцій.

Детальніше питання зі створення спецтрибуналу проти росії ми обговорили на міжнародному круглому столі "Roundtable taskforce meeting on a tribunal for russia’s crime of aggression". Захід зібрав у Лондоні за організації Інститут конфліктології та аналізу росії (ICARUS) та Queen Mary University of London експертів з різних країн світу, які досліджують збройні конфлікти у світі та юридичні способи стягнення з агресорів збитків, завданих під час військових дій.

Команда MK Legal Service як партнер заходу долучилася до робочої групи, яка вже майже рік працює над створенням такого трибуналу, а Олександр Бояринцев, асоційований партнер MK Legal Service, радник напрямку правових досліджень ICARUS, взяв участь в обговоренні та дискусіях під час круглого столу.