Господарські операції з купівлі-продажу активів становлять левову частку бізнес-діяльності, це стосується і телекомунікаційних та IT-активів.
Але досі не існує єдиного нормативного акту, що самостійно б регулював господарські операції з ТМТ (технології, медіа, комунікації) та IT-активами.
Тож для успішного розв'язання бізнес-завдань варто орієнтуватися на різні галузі законодавства й розуміти специфіку цих сфер.
Пропонуємо у цій статті аналітику та рекомендації Максима Курочко, керуючого партнера MK Legal Service, та Олексія Ільющенкова, старшого юриста, керівника практики ІТ та ТМТ MK Legal Service, на що варто звернути увагу перед покупкою цих специфічних активів.
Умовно юридичну частину купівлі-продажу ТМТ та IT-активів можна розділити на такі етапи:
— Due diligence цільового активу;
— безпосереднє оформлення договорів або передання активу в іншій спосіб, що не суперечить законодавству;
— отримання необхідних дозволів чи ліцензій для повноцінного використання набутого активу.
Пропонуємо зупинимося на кожному з цих етапів окремо.
Due diligence ТМТ та IT-активів
Цей процес не відрізняється від аудиту будь-яких інших активів, але має свою специфіку та передбачає:
— перевірку правового статусу юридичної особи шляхом дослідження корпоративної документації, повноважень її посадових осіб, структури корпоративного управління;
— аналіз дозвільних і ліцензійних документів, сертифікатів;
— перевірка права власності та оренди матеріальних активів, зокрема на нерухомість;
— перевірка майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності: свідоцтв про реєстрацію, ліцензійних договорів;
— перевірка юридичних ризиків, які впливають на актив: наявність судових спорів, податкових перевірок, виконавчих проваджень, арештів, кримінальних справ, інших претензій або обмежень у використанні активу;
— перевірка трудових відносин на наявність чи відсутність трудових договорів і залучення ФОПів.
Якщо актив купує телекомунікаційна компанія, варто перевірити:
— чи включена вона в Реєстр операторів, провайдерів телекомунікацій, як того вимагають положення Закону України «Про телекомунікації»;
— чи правильно оформлені в такої компанії договори з абонентами (відповідно до рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ) «Про затвердження Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг та визнання таким, що втратило чинність, рішення НКРЗ від 26.03.2009 № 1420» від 29 листопада 2012 року № 624).
Якщо ви вирішили придбати ІТ-компанію, зверніть увагу на легальний статус IP-об’єктів і наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації: ці активи збільшують її цінність та зменшують ризики порушення ваших прав як покупця.
Договори у сфері розпорядження ТМТ та ІТ-активами
Покупка ТМТ або IT-активу або права користування активом може здійснюватися в різні способи. Серед найпоширеніших — укладення договорів:
— купівлі-продажу;
— довгострокової оренди;
— про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності;
— про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;
— ліцензійного договору чи ліцензії на використання об'єкта права інтелектуальної власності.
Іноді застосовують агентську схему придбання активів. Наприклад, аби здійснити передачу абонентської бази від продавця до покупця без придбання юридичної особи продавця, з якою укладено абонентський договір, сторони укладають агентський договір про залучення клієнтів. За ним покупець сплачує лише за тих абонентів продавця, що погодилися на переоформлення договору на користь послуг покупця.
Форма та зміст договору залежатимуть від виду активу. Так, для нерухомості буде потрібна державна реєстрація речових прав (відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень») та нотаріальне посвідчення. Для інших активів, до яких не встановлено окремих вимог, буде достатньо простої письмової форми.
Інші способи інвестування в ІТ і ТМТ-активи
Якщо вас цікавить не лише сам актив, а й бізнес, якому він належить, вам варто розглянути найпоширеніші варіанти інвестування в ІТ-бізнес.
Перша опція — купівля-продаж частки в статутному капіталі юридичної особи, після чого ви автоматично набуваєте прав на всі активи, що оформлені на такій компанії.
Це надійний спосіб купівлі активів, якщо ви проведете ретельну перевірку компанії на попередньому етапі due diligence. Звертайте увагу не лише на цільові активи, а й інші частини бізнесу, включно із зобов’язаннями та обтяженнями.
Більш складним і витратним для вас стане процес поглинання або злиття юридичних осіб, оскільки він вимагатиме розроблення подвійної кількості документації та довшої перевірки учасників M&A-угоди.
Проблемою може стати купівля ТМТ чи IT-активу, оформленого на декількох ФОПів. Звісно, на початковому етапі це дозволяє сплачувати менше податків і спростити умови роботи.
Але з ростом бізнесу та вартості активів така модель втрачає «прозорість» для інвестора й вимагає оформлення додаткових договорів для передачі таких активів. Для вирішення в тому числі й цієї проблеми держава запровадила правовий режим «Дія Сіті», який введено Законом України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні».
Отже, найкращий спосіб оформлення переходу прав на актив варто визначити на основі умов його попереднього правового статусу та безпосередніх намірів сторін угоди.
Отримання необхідних дозволів і ліцензій
Умовою наступного повноцінного використання активу може бути наявність ліцензій, дозволів чи сертифікатів. Для законної роботи оператор, провайдер телекомунікацій має бути включений до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, який веде НКРЗІ. При користуванні ж радіочастотним ресурсом України необхідно отримати відповідну ліцензію та дозвіл на експлуатацію радіоелектронних засобів.
Для надання ТМТ-послуг державні органи часто вимагають створення комплексної системи захисту державних інформаційних ресурсів або підтвердження відповідності системи управління інформаційною безпекою: для цього потрібно буде отримати атестат відповідності або пройти сертифікацію.
Якщо оператор телекомунікацій збирається самостійно здійснювати прокладення ліній зв’язку, знадобиться фахівець із сертифікатом інженера-проєктувальника, а в окремих випадках — дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки.
У діяльності ІТ-компанії є доречним:
— реєстрація свідоцтв і патентів для отримання державного визнання та захисту об’єктів права інтелектуальної власності, що створюються в її діяльності;
— отримання дозволів на використання об'єкта права інтелектуальної власності.
Загалом, немає чіткого переліку необхідних ліцензій і дозволів, тому що специфіка ТМТ та ІТ-діяльності в конкретних проявах вимагає різних правових інструментів або має більше чи менше державне регулювання.
Участь державних органів
Наразі найбільше повноважень у сфері купівлі активів має Антимонопольний комітет України, який здійснює контроль за концентрацією та узгодженими діями суб'єктів господарювання, тобто має важелі прямого впливу на правочини сторін купівлі-продажу тих чи інших активів.
Не варто забувати і про періодичні спроби податківців під час податкових перевірок самостійно визначати за платника податків реальність правочинів із донарахуванням відповідних податкових зобов’язань та штрафів, змушуючи таким чином сторони «схвалювати» свої угоди через судове оскарження їх рішень у суді.
З новел законодавства, варто виокремити, що з набуттям чинності нової редакції Закону України «Про електронні комунікації», регуляторний орган у цій сфері матиме вплив на учасників ринку шляхом:
— накладення на постачальників електронних комунікаційних мереж чи послуг зі значним ринковим впливом регуляторних зобов’язань;
— проведення консультацій з гравцями ринку при здійсненні заходів, які мають суттєвий вплив на відповідну сферу, у тому числі щодо конкурсних засад розподілу радіочастотного спектра.
Крім того, у певних випадках, регуляторний орган зможе здійснювати позасудовий розгляд спорів між учасниками ринку.
Таким чином, сторонам під час купівлі-продажу телекомунікаційних та IT-активів варто враховувати як вимоги законодавства відповідної галузі регулювання, так і актуальну судову практику в спорах із зазначеними вище державними органами для уникнення ризиків ухвалення ними негативних рішень.
Особливі умови регулювання ТМТ-ринку сприяють захисту інтересів інвесторів, але вимагають проведення додаткових перевірок перед прийняттям рішення про інвестування в активи.
Врахувати специфіку
Відтак проблематика купівлі-продажу ТМТ та IT-активів має свою специфіку, але нерозривно пов’язана із загальним питанням захисту права власності та дотриманням рівних правил гри для всіх учасників ринку.
Зважаючи на неідеальні умови функціонування цих правил, кваліфікований юридичний супровід купівлі-продажу таких активів є одним із важливих способів захисту інтересів сторін цих господарських операцій, тому адвокати та юристи «MK Legal Service» завжди готові надати допомогу в розв'язанні ваших проблем із залученням необхідного досвіду і професійних знань.