Публічні закупівлі по-новому

Не лише штрафами за порушення карантинних норм запам'ятався правникам 2020 р. Для сфери публічних закупівель він мав стати проривним, адже набула чинності нова, анонсована ще у 2019 р. редакція Закону України «Про публічні закупівлі», що виводила цей процес на новий виток розвитку і мала, нарешті, усунути «дитячі хвороби» системи.

Максим Курочко, адвокат, керуючий партнер MK Legal Service та Володимир Сальников, адвокат, керівник корпоративної практики та офісу абонентського обслуговування MK Legal Service, підготували огляд перемог і поразок перших 9 місяців дії Закону «Про публічні закупівлі».

Зараз, на початку нового календарного, а відповідно, й бюджетного року відбувається активне переукладання регулярних договорів на новий строк. На відміну від приватного сектору, бюджетні замовники не можуть просто так пролонгувати договір на наступний рік, а жорстко обмежені роком бюджетним. Тому саме час озирнутися та проаналізувати, що нам дали 9 місяців за новими правилами.

Про всі нововведення Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діє з 19 квітня 2020 р., майже неможливо згадати в одному матеріалі, проте хотілось би розглянути аспекти, які, на нашу думку, є найбільш важливими для учасників, особливо у сфері послуг, а також упущення, які так і не були усунуті законодавцем. Тому умисне залишимо більш актуальні для замовників питання річних планів закупівлі, відповідальних осіб і тендерних комітетів для окремого матеріалу.

Суддівський лікнеп зі спрощених закупівель

Одним з найпопулярніших нововведень стали спрощені закупівлі. Попри певну критику, в цілому відмічається позитивний досвід їх впровадження. Головним досягненням є виведення з тіні державних договорів на суму від 50 тис. до 200 тис. грн (для послуг) і від 1,5 млн грн (для робіт). Якщо раніше в цьому діапазоні замовники лише мали можливість користуватись ресурсами систем публічних торгів (чим вони вміло й умисне не користувалися), то тепер вони це робити зобов'язані, хоча сам тендер і простіший за класичні відкриті торги.

З одного боку, таке нововведення сприяло зниженню корупційних ризиків у низькобюджетних закупівлях. З іншого боку, новела зумовлює необхідність розуміння учасниками торгів специфіки процесу та їх пристосування до коротших строків і спрощених умов проведення торгів. І саме тут концентруються як незадоволеність учасників, так і нові порушення процедури замовниками. Тому сьогодні суди часто змушені у своїх рішеннях фактично пояснювати учасникам їхні права та обов'язки в рамках спрощених закупівель і функціональні можливості електронної системи, встановлені в новій редакції Закону.

Наприклад, у рішенні Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 р. у справі №560/3582/20, де позивач звернувся до суду, оскільки вважав рішення замовника про дискваліфікацію учасників спрощеної закупівлі безпідставним, суд відмовив учаснику спрощеної закупівлі в задоволенні позову, обґрунтовуючи свою позицію наступним.

По‑перше, позивач не скористався своїм правом звернутися до замовника в порядку ч. 7 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» через електронну систему закупівель за роз'ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні, та вимог до предмета закупівлі або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі.

По‑друге, суд не взяв до уваги пояснення позивача щодо дуже коротких строків розгляду пропозицій учасників закупівлі робіт, тому що такі обставини не передбачені як правові підстави для визнання будь-яких рішень замовника протиправними відносно учасників.

По‑третє, законодавцем не встановлено мінімального строку розгляду пропозиції та мінімального строку оприлюднення інформації про її відхилення. Тому замовник не обмежений у праві спочатку перевірити всі наявні пропозиції на відповідність вимогам оголошення, а потім оприлюднити вказані протоколи по черзі по закінченню 5‑денного строку чи відразу одним днем.

Отже, суди звертають увагу учасників спрощених закупівель на врахування умов і строків їх проведення, а також на можливість учасників звернутися до замовника через електронну систему закупівель з вимогою щодо усунення порушень. Таке звернення слугуватиме інструментом обґрунтування порушення замовником норм чинного законодавства, а також підставою для звернення до суду з вимогою про визнання його дій протиправними. Ігнорування учасниками можливості звернення до замовника через електронну систему щодо усунення порушень може стати причиною поразки в наступних спробах оскаржити дії замовника в судовому порядку.

Навантаження на суди

Ще одним позитивним нововведенням є закріплення диференційованих розмірів плати за подання скарги, відображене в постанові КМУ від 22 квітня 2020 р. №292. Тепер розмір плати розраховується автоматично електронною системою закупівель з урахуванням очікуваної вартості предмета закупівлі або його частини (лота) та предмета скарги. У випадку відмови в задоволенні скарги плата за її подання перераховується до державного бюджету, а у випадку задоволення чи часткового задоволення повертається скаржнику. Ця новела законодавства стала не тільки ефективним інструментом для мінімізації штучних затягувань процедури у високобюджетних закупівлях і зменшення навантаження на Антимонопольний комітет України (АМКУ), а й підставою для частіших звернень до суду в частині оскарження дій АМКУ.

Цікавий приклад боротьби учасника за свої інтереси відображено в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/14475/20 від 17 листопада 2020 р. Суд відхилив вимогу позивача визнати протиправним і скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії АМКУ та зобов'язати АМКУ повторно розглянути його скаргу, у задоволенні якої було відмовлено за рішенням комісії. Позивач вважав, що «відмовою в задоволенні скарги за результатами її розгляду відповідач (АМКУ) порушив його майнові права на повернення суми коштів у розмірі 85 тис. грн, сплачених за подання такої скарги».

Суд наголосив, що рішення постійно діючої адміністративної колегії АМКУ про відмову в задоволенні скарги було прийняте обґрунтовано, на підставі норм ч. 2 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням усіх обставин і доводів скарги, у межах наданих законодавством повноважень. У зв'язку з цим рішення комісії АМКУ не підлягає скасуванню, а вимоги позивача щодо зобов'язання АМКУ повторно розглянути скаргу не підлягають задоволенню. До речі, про неможливість повторного розгляду скарг ми згадаємо нижче.

Отже, диференційовані розміри плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель, з одного боку, зменшили навантаження на АМКУ в частині розгляду скарг з урахуванням високого грошового порогу, а з іншого — збільшили навантаження на суди з вимогами щодо перегляду АМКУ своїх рішень у бік задоволення скарг і повернення скаржникам сплачених коштів.

Монополія замовника на розгляд пояснень ціни

На жаль, не всі нововведення мають позитивний напрямок. Одним з поки бездіяльних є аномально низька ціна. Ця норма спрямована на боротьбу з демпінгом чи недобросовісними виконавцями. Так, якщо учасник пропонує ціну, на 40% нижчу середньої між іншими учасниками чи на 30% нижчу від наступного, система автоматично помічає його та дає добу на завантаження пояснень такої ціни. У теорії це мало б уберегти замовника від шахраїв, а учасників — від змови одного з них із замовником. Адже відомі ситуації, коли обсяг послуг штучно завищений, а «обраний» учасник, знаючи реальність, заявляє ціну, до якої не зможуть опуститися інші. Чому ж не запрацювала така потенційно приваблива норма? Річ у тому, що право оцінювати якість пояснень залишили замовнику. З одного боку, це логічно, а з іншого — абсолютно виключає можливість захисту від зловживань саме з боку замовника, адже за законом такі обґрунтування довільні й не мають посилатися на жодні норми розрахунку цін.

У постанові Корольовського районного суду Житомира у справі №296/9138/20 від 17 грудня 2020 р. знаходимо підтвердження судом позиції, що норма закону є вищою, тому визначення ціни не має бути прив'язане до певних стандартів визначення й може обґрунтовуватися учасником довільно.

По‑перше, як зазначає суд, «замовник не має жодної можливості ні на етапі розгляду тендерних пропозицій, ні під час укладення договору встановити достовірність і правильність розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат, здійснених учасниками».

По‑друге, Закон України «Про публічні закупівлі» має вищу юридичну силу, ніж стандарти, прийняті до нього чи з ним не узгоджені в частині поняття аномально низької ціни.

По‑третє, обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

• досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
• сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальну цінову пропозицію (знижку) учасника;
• отримання учасником державної допомоги згідно з законодавством.

Отже, суд підтверджує, що при обґрунтуванні вартості робіт чи послуг учасник має керуватися виключно нормами спеціального закону щодо визначення поняття аномально низької ціни (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Проблеми оскарження онлайн-рішень колегії АМКУ

Що ж до питань, які, на нашу думку, новий закон не зміг вирішити, то важливим серед них є можливість захисту прав учасників закупівлі. Як відомо, основним органом оскарження дій замовників у сфері публічних закупівель є постійно діюча колегія при АМКУ. На жаль, її рішення часто не відрізняються послідовністю та не мають чіткої узагальненої практики. А у 2020 р. через пандемію колегія перейшла на роботу онлайн, і якщо раніше розгляд справи нагадував судові дебати, то зараз відбувається у своєрідному «письмовому провадженні», хоч і транслюється онлайн. Теоретично порушення замовника в ході закупівлі та рішення АМКУ можна оскаржити до суду, але тут учасників чекають проблеми.

По‑перше, суди щодо публічних закупівель також мають проблеми ще на етапі підсудності. Рішення АМКУ мають оскаржуватися до адміністративного суду, як і рішення тендерного комітету. Але оскільки цей орган діє, по суті, в рамках господарських відносин, після укладення договору спір підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично стосується майнових інтересів переможця торгів. Тому дуже важливо, складаючи позов, робити голосні акценти саме на тому, рішення якого органу та на якій стадії ви оскаржуєте, щоб уникнути неправильного трактування судом підсудності.

По‑друге, стає зрозуміло, чому судове оскарження досі малоефективне та, як наслідок, не формує достатньої практики для створення чітких судових позицій. Процес публічних закупівель на сьогодні максимально автоматизований, і це знижує участь замовника та можливість для порушень ним процесу. Разом з тим, система абсолютно не передбачає втручання судової влади, на відміну від АМКУ, подання скарг до якого є прямим функціоналом системи.

З огляду на те, що процес закупівлі має чіткі та короткі строки на подачу пропозицій, проведення торгів та укладення договору, а процес розгляду судових справ у рази повільніший, без можливості зупинити процес закупівлі подача позову до суду втрачає сенс. Навіть якщо вам вдасться отримати ухвалу про забезпечення позову шляхом зупинки закупівлі, її не буде кому виконати, оскільки ні замовник, ні АМКУ не мають такої технічної можливості.

Отже, якщо вам не вдасться заборонити замовнику укладати договір за результатами неправомірних торгів, він може бути повністю виконаний ще до завершення всіх етапів судового оскарження. Це виводить тонкощі забезпечення позову на перший план та потребує відмінної експертизи.

По‑третє, у випадку оскарження рішень АМКУ, прийнятих за результатом розгляду вашої скарги чи скарги проти вас, позитивне рішення суду буде неможливо виконати, оскільки в порядку роботи постійно діючої комісії при АМКУ не існує процедури повторного розгляду скарги. Своєю чергою, скасування рішення за результатом розгляду скарги не завжди скасовує рішення, прийняте самим замовником торгів, а отже, воно не матиме прямого впливу на процедуру. Тому дуже важливо від початку правильно прорахувати стратегію захисту своїх прав.

Чому аудиторська служба не зупиняє порушення замовників

Законодавець цього разу не здійснив кроків до розширення ролі суду в публічних закупівлях, очевидно, не бажаючи затягувати їх на роки. Проте навести лад мало розширення іншого контролю за публічними закупівлями — до процесу залучили Державну аудиторську службу України, надавши їм право самостійно накладати адміністративні стягнення на осіб, винних у правопорушеннях за ст. 164‑14 КУпАП за значно розширеним переліком порушень. І служба справді активно включилася в роботу: реєстр судових рішень сповнений справами про оскарження дій ДАСУ та накладених нею стягнень.

При цьому сама служба у своїх публікаціях зізнається, що хоч і накладає стягнення, проте не може реалізувати важливішу мету — припиняти вчинення порушень замовниками, оскільки таких повноважень їй надано не було. У законі відсутній інструмент реалізації, наприклад, зупинки процедури закупівлі в разі визнання результатів недійсними або якщо замовник не усуває порушення, викладені у висновках державних аудиторів. Процедура розрахована на доброчесність замовника, який за умови самостійного усунення ним порушення дає право уникнути притягнення до адміністративної відповідальності.

Водночас у разі добровільного виконання рішень ДАСУ суди надалі визнають силу таких рішень і викладені в них факти. Як приклад, у рішенні Господарського суду Харківської області від 28 грудня 2020 р. у справі №922/2726/20 учасник, пропозиція якого була відхилена замовником саме на підставі рішення ДАСУ, намагався оскаржити це відхилення. Суд же визнав, що такі дії замовника, обґрунтовані рішенням ДАСУ, є правомірними, попри аргументацію учасника проти виявлених порушень. Суд вказав, що в такому випадку оскарженим мало бути саме рішення ДАСУ, а не замовника.

Таким чином, фіксується позиція, що результат моніторингу ДАСУ може прийматися замовником як встановлений факт і підлягає виконанню. Але якщо замовник не виконує рішення самостійно, процедура не лише не скасовується, а навіть не завжди призводить до накладення стягнень, оскільки служба не має прямого доступу до персональних даних осіб, винних у правопорушеннях, а самі замовники, за інформацією ДАСУ, часто ігнорують її запити про надання цих даних.

Попри значну кількість новел, ДАСУ на своєму сайті повідомляє, що типовими порушеннями в процедурах залишаються наступні узагальнені позиції:

• недотримання порядку розгляду замовником тендерних пропозицій. Новий закон додав сюди ряд порушень у порядку проведення спрощених закупівель, про які ми згадували вище;
• неправомірне застосування переговорної процедури закупівлі. Питання стало ще актуальнішим, оскільки з квітня 2020 р. суттєво зменшився перелік підстав для її застосування;
• порушення, допущені вже при укладенні договорів і внесенні до них змін. Минулого року вони, серед іншого, допускались і через пониження законом рівня допорогових договорів та введення спрощеної закупівлі, про яку ми говорили вище.

Отже, попри те, що самі ідеї нового закону про публічні закупівлі були сприйняті позитивно, але для їхньої практичної реалізації потрібно доопрацювати відповідні механізми. Залишається сподіватися, що найближчим часом буде проведена робота над помилками, і нас чекатиме наступна ітерація закону. А тимчасом спеціалісти MK Legal Service готові докласти максимальних зусиль для захисту ваших інтересів під час участі в публічних закупівлях.

Стаття спеціально для №2 (732) Антимонопольне (конкурентне) право видання «Юридична газета»