Після проведення податкової перевірки багато платників податків отримують акт, в якому їхні взаємовідносини із контрагентами визначені як такі, що мають «ознаки фіктивності». Інспектори вважають, якщо контрагент має «ознаки фіктивності», то він не міг надавати послуги чи продавати товар платнику податків. Також часто перевіряючі донараховують податки через те, що директор чи засновник компанії контрагента надав пояснення, що він не мав жодного відношення до такої компанії або ж у відношенні такого директора/засновника є вирок суду.
Що ж робити та яку стратегію будувати у випадку, коли Ваш контрагент за версією контролюючого органу є «фіктивним». Чому для суду недостатньо належним чином оформленої та підписаної первинної документації? Як перевіряти контрагента щоб в майбутньому уникнути податкової перевірки та визнання операцій з ним «фіктивними»?
У зв’язку із змінами, що були внесені ще у 2017 році до ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» в частині висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, пропонуємо звернути увагу на наступні висновки:
1. Наявність підписаної первинної документації (видаткові накладні, акти, тощо) не є беззаперечним фактом того, що операції між платником податків та контрагентом були реальними. Окрім цього, у платника податків повинна бути ділова мета.
04 червня 2020 року Верховний Суд у справі № 825/1630/17 зазначив, що якщо між суб’єктами господарювання була підписана уся первинна документація (договори, акти, видаткові накладні тощо), а також була зареєстрована податкова накладна, то це не є беззаперечним фактом реальності господарської операції між контрагентом та платником податків. Будь-яка господарська операція повинна, перш за все, мати ділову мету та економічну вигоду. З цього приводу, Суд зазначив: «за певних інших обставин названі документи можуть свідчити про існування господарських операцій, які за формою (зовнішнім вираженням) можуть підпадати під визначення реальних і таких, що зумовлюють зміни в структурі активів, зобов’язань та власного капіталу суб’єкта господарювання. Водночас потрібно, щоб ці документи підтверджували і розкривали суть, внутрішню сторону господарських операцій, їх справжність, економічну вигоду (виправданість, ризик) і ділову мету. В іншому випадку, первинні документи не можуть вважатися юридично значимими документами для цілей формування даних бухгалтерського та, відповідно, податкового обліку».
Аналогічної позиції, раніше, 19 травня 2020 року притримувався той же Верховний Суд у справі № 826/10104/16. Суд із посилання на підпункт 14.1.231 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України зазначив наступне: «за умови реального здійснення платником податку господарської операції з придбання товарів (робіт, послуг), яка призвела до об’єктивної зміни складу активів такого платника, придбання такого товару (робіт, послуг) з метою використання у господарській діяльності, наявності первинних документів, які підтверджують понесені витрати, платник податку має право на віднесення таких витрат до витрат, що враховуються при обчисленні об’єкта оподаткування, а податку на додану вартість – до складу податкового кредиту. Тобто, право на формування податкових вигод виникає у покупця за наявності сукупності обставин та підстав, однією із яких є ділова мета.».
Що це означає та як застосувати на практиці?
В реаліях сьогодення, недостатньо надати підписаний договір та первинну документацію між платником податків та контрагентом. На нашу думку, якщо вартість угоди становить більше 500 тисяч гривень, то договору на «дві сторінки» та 2-4 актів виконаних робіт не вистачать. Судді, які розглядають Вашу справу хочуть бачити кожну господарську операцію у деталях. Наприклад, Ви закупили будівельних матеріалів для ремонту. Виникає ряд запитань, зокрема: яким чином здійснювалась поставка того чи іншого товару на об’єкт? Хто здійснював ремонтні роботи? Звичайно, у більшості випадків, товар доставляється транспортом осіб, які жодного відношення не мають, ні до платника податків, ані до контрагента. У такому випадку, рекомендується отримати письмові пояснення від водія, який скаже, що він здійснював перевезення і це вже збільшить шанси на виграш судового процесу. Якщо є можливість надати товарно-транспортні накладні на товар, то ці документи також заставлять ваги Феміди перехилитись у сторону платника податків. Окрім цього, рекомендується надати детальний звіт, який дозволить суду зрозуміти скільки було витрачено матеріалів для ремонту і чи дійсно господарська операція мала місце.
2. Платник податків повинен бути обережним у виборі контрагента.
23 січня 2020 року Верховний Суд у справі № 826/7676/17 у своїй Постанові зазначив, що платник податків не може нести відповідальність за недотримання його контрагентом податкового законодавства, якщо цей платник податків мав реальні витрати у зв’язку з фактичним придбанням товарів (робіт, послуг), призначених для використання у його господарській діяльності. Порушення контрагентом платника податків податкового законодавства не може бути підставою для висновку про порушення іншим платником податків – покупцем товару (робіт, послуг) вимог закону щодо формування податкового кредиту та обліку витрат за умови, якщо судом не встановлено фактів, які свідчать про його (платника податків) обізнаність щодо протиправної поведінки контрагента та про злагодженість дій між ними. Однак, 05 березня 2020 року Постановою (справа № 826/9368/15) Верховний Суд свою позицію кардинально змінив. Верховний Суд зазначив наступне: «платник податків при виборі контрагента та укладенні з ним договорів має керуватись і належною обачністю, оскільки від цього залежить подальше фактичне виконання таких договорів, отримання прибутку та права на отримання певних преференцій». На думку Суду, дане може мати місце, тільки у тому випадку, коли податковий орган надав у сукупності достатню кількість доказів, що підтверджують «безтоварність операцій» між платником податків та контрагентом. У тій же Постанові було вказано, що про відсутність реального характеру відповідних операцій можуть свідчити, зокрема, наявність таких обставин: «неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності, відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів, здійснення операцій з товарно-матеріальними цінностями, які не вироблялися або не могли бути вироблені в обсязі, зазначеному платником податку в документах обліку.».
Що це означає та як застосувати на практиці?
Перед тим, як підписувати договір із контрагентом рекомендуємо перевірити судові та інші відкриті реєстри, з яких можна отримати інформацію про контрагента, зокрема: наявність податкового боргу, наявність порушених кримінальних проваджень, наявність вироків судів тощо. Якщо платник податків зможе довести, що на момент здійснення господарських операцій із контрагентом він не знав та міг знати про так звану негативну репутацію контрагента, то шанси на виграш зростають.
3. Наявність вироку суду щодо контрагента платника податків не є достатнім доказом фіктивних операцій. Важливо також довести, що вирок має відношення до платника податків.
Податкові інспектори, якщо мають інформацію про будь-який вирок, де фігурує контрагент платника податків, часто ставлять його в основу своїх обґрунтувань «фіктивності операцій» для донарахування податків.
Верховний Суд сформував досить чітку позицію щодо наявності вироку і вона, здебільшого, на користь податкового органу. Однак, варто звернути окрему увагу на Постанову Верховного Суду від 18 березня 2020 року (справа № 826/18952/14). У даній справі податковий орган посилався на вирок Шевченківського районного суду міста Києва у справі 761/22932/13 від 24 вересня 2013 року, де фігурував контрагент платника податків по справі. Відповідно до даного вироку Особу_1 було визнано винним у вчинені злочину, передбаченого частиною 5 статті 27 та частиною 1 статті 205 Кримінального кодексу України. Колегія Верховного Суду не взяла до уваги згадуваний вище вирок з огляду на наступне: «відповідачем (контролюючим органом) не було надано жодних належних та достатніх доказів наявності вироків суду відносно посадових осіб позивача та посадових осіб контрагентів позивача за ознаками злочину, передбаченого частиною другою статті 205 Кримінального кодексу України, при цьому договори, укладені позивачем з вказаними контрагентами у судовому порядку недійсними визнані не були». Разом з тим, Верховний Суд вказав, що згадуваний вище вирок не містить жодних відомостей про господарські операції між платником податків та контрагентом, та про будь-які інші господарські операції вказаного контрагента платника податків, як і не містить будь-якого аналізу його господарської діяльності.
Тобто Верховний Суд не взяв до уваги вирок Шевченківського районного суду міста Києва, адже відповідно до вказаного вироку у справі № 761/22932/13 визнано винним у вчинені злочину Особу_1, а не Особу_11, який був засновником контрагента платника податків. Тобто, податковий орган надав вирок суду, де фігурує контрагент, але до відповідальності притягувались особи, які юридичного відношення до контрагента не мають.
Ще однією цікавою Постановою Верхового Суду є у Постанова справі № 806/1545/16 від 16 червня 2020 року. У даному випадку, також не було взято до уваги вирок суду «оскільки – по перше стаття 358 Кримінального кодексу України за якою засуджено громадянина передбачає покарання за підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів, а не за фіктивне підприємництво, по-друге, вказаним вироком затверджено угоду про визнання винуватості, при цьому у вироці відсутні відомості щодо дослідження та оцінки будь-яким господарським операціям контрагента, у тому числі і з позивачем (платником податків), не було встановлено недійсність документів, що були складені за наслідками здійснення спірних господарських операцій» (редаговано).
Що це означає та як це застосувати на практиці?
Тут рекомендуємо уважно аналізувати вироки, на які посилаються представники контролюючих органів. Варто пам’ятати, що суд не повинен брати до уваги будь-який вирок, наданий контролюючим органом. Вирок повинен мати відношення до взаємовідносин платника податків та контрагента. Якщо брати до уваги статтю 358 Кримінального кодексу України, то ця стаття жодного відношення немає до «фіктивності» контрагента платника податків, а стосується відповідальності за підроблення документів та інше. Що стосується статті 205 Кримінального кодексу України, то тут складніше, адже потрібно здійснювати поглиблений аналіз наданого податковим органом вироку, зрозуміти чи дійсно вирок мав відношення до господарських відносин платника податків й контрагента та, врешті, кого було притягнуто до відповідальності.
Все ж звертаємо увагу на те, що є чимало рішень Верховного Суду України не на користь платників податків. Однак зазначені вище рішення відображають певну тенденцію судової практики 2020 року стосовно «фіктивних» господарських операцій і це дає платникам податків хороші шанси оспорити в суді донараховані податки та штрафні санкції.
Окремо нагадуємо, що стаття 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво) була виключена на підставі в Закону України № 101-IX від 18 вересня 2019 року.
Кочержук Юрій, адвокат,
керівник податкової практики
юридичної компанії MK Legal Service